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【法律】全面总结:疫情防控期间企业法律风险100问!(中)

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【法律】全面总结:疫情防控期间企业法律风险100问!(中)

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二、合同风险篇

 

45、新型冠状病毒肺炎疫情适用“不可抗力”进行免责抗辩的情形?

 

答:新型冠状病毒肺炎疫情属于不可抗力,但并非所有的合同当事人都可以引用不可抗力条款来免责。只有新型冠状病毒肺炎疫情影响到合同当事人无法按照合同约定严格、全面履行自己的义务时,才可以适用不可抗力这一法定免责事由来免除自己的责任。企业如错误理解不可抗力的适用情形或滥用不可抗力进行免责,皆会带来法律风险。

 

46、以新型冠状病毒肺炎疫情来抗辩是否就可全部免除违约责任?

 

答:不能。企业如因本次疫情影响到合同的履行,应根据《合同法》第一百一十八条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失”的规定及时通知对方以减轻可能给对方造成的损失。如因未及时通知而导致对方的损失,仍需承担一定的违约责任。

 

47、合同中未约定不可抗力条款怎么办?

 

答:“不可抗力”属于法定免责条款,当事人即使未在合同中约定不可抗力条款或者约定将不可抗力排除在免责事由之外,在符合条件的情况下,均不影响直接援用法律规定,主张不可抗力免责。但是,是否构成不可抗力与是否能达到不可抗力免责条件是两个不同的问题,在构成不可抗力的前提下,是否能够援引不可抗力免责则视个案履行约定及实际履行情况而有所不同。

 

48、在疫情的影响下虽然合同能继续履行,但将影响一方当事人的权益该如何处理?

 

答:参考2003年非典期间《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》的相关规定,可以根据合同的具体情况,既要保护债务人的合法权益,也要保护债权人的合法权益,依法、客观、公平地认定对合同当事人权益的影响。

 

49、疫情防控期间,企业行使请求权的诉讼时效临近届满的,诉讼时效期间能否中止?

 

答:能。法律界普遍认可新型冠状病毒肺炎疫情属于不可抗力,如企业行使请求权是在诉讼时效期间的最后六个月内,根据《民法总则》第一百九十四条“在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力不能行使请求权的,诉讼时效中止”之规定, 诉讼时效期间能中止。企业需留意的是,该中止时效的原因消除之日起满六个月,诉讼时效期间届满。

 

50、疫情防控期间,企业在诉讼案件中的期间问题该如何处理?

 

答:诉讼案件的期间包括法定期间和人民法院指定的期间,根据《民事诉讼法》第八十三条“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的十日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定”的规定,企业在诉讼案件中因疫情影响期间的,应及时向人民法院说明理由并申请顺延期限。但是否准许,最终由人民法院决定。从谨慎原则出发,对于法定期间例如上诉期、复议期等临近届满的,建议采取向人民法院邮寄法律文书的方式规避可能超过法定期间的法律风险。

 

51、疫情防控期间,企业如何处理与客户(供应商)之间的关系?

 

答:在疫情持续期间,为避免因受疫情影响引发与客户(供应商)之间不必要的法律纠纷,建议企业妥善处理与客户(供应商)之间的合作关系:

 

(一)及时向客户(供应商)了解其所在地疫情的防控现状,以及疫情对客户(供应商)正常生产经营所产生的影响,据此判断客户(供应商)恢复正常生产经营的能力、是否存在持续合作的可能性;

 

(二)向客户(供应商)通告本企业所在地疫情的防控现状及企业应对此次疫情的生产经营计划,并与客户共同探讨基于保护双方利益和合作关系的具体的应对措施和方案;

 

(三)为保障疫情持续期间沟通顺畅,及时与客户(供应商)沟通互换企业内部各业务板块的联系人及联系方式,确保各项工作有序进行。除非确有必要,尽量避免双方在疫情持续期间的人员往来或聚集。

 

(四)确因受疫情影响导致无法实现与客户(供应商)合作目的,应及时书面通知客户(供应商)终止合作;因受疫情影响导致与客户(供应商)合作显失公平的,可考虑基于合作合同或采购合同向人民法院起诉请求变更或解除合同。

 

52、在买卖合同关系中,因本次疫情导致合同不能及时、全面履行,企业应如何处理商务合同的履行以规避法律风险?

 

答:从维护交易稳定、降低交易成本等角度来看,企业可以首先考虑能否与合同相对方通过协商的形式,将合同延期履行或者变更合同履行形式等补充约定实现双方利益的最大化。

 

53、企业作为卖方时如何规避因本次疫情所带来的法律风险?

 

答:应当立即对照具体商务合同以及自身的生产经营安排,排查服务/产品的提供是否还能按照合同约定履行,并按如下原则处理:

 

1、如果因此次疫情影响,企业无法按照合同及时提供服务/产品的,建议企业立即向客户发送《告知函》,将此次疫情情况、此次疫情对企业生产经营的影响及其导致无法按约履行的情况明确告知客户,希望按照不可抗力条款和规定执行合同,并附上政府部门的延长春节假期和延迟复工通知作为凭证;

 

2、 如果因此次疫情影响,企业已经完全无法按照合同提供服务/产品的,建议企业立即向客户发送《解除合同通知书》,将此次疫情、此次疫情对企业生产经营的影响及其导致合同目的无法实现的情况写明,并提出按合同约定或《合同法》规定解除合同。

 

54、企业作为买方时如何规避因本次疫情所带来的法律风险?

 

答:应当立即排查企业需求,将立即、短期需要的服务/产品清点核查;清点核查后,建议企业向供应商核实其生产经营是否受到此次疫情影响、是否影响合同的履行,从而做好从其他渠道购买或者延迟自身生产经营的准备,并可按如下原则处理:

 

(1)如果经过与供应商核实,其生产经营受到此次疫情严重影响,已经无法满足企业作为买方的及时性或者其他需求、导致双方合同目的已经无法实现,建议企业立即向供应商发送《解除合同通知书》,将不可抗力事件(即此次疫情)、不可抗力导致合同目的无法实现、按合同约定或《合同法》规定解除合同的要求写明;

 

(2)在排查企业自身需求的同时,我们建议企业同时排查作为买方是否受疫情影响、是否能够按约按时收货、付款如果因为此次疫情影响导致无法按约进行服务/产品接收、付款的,建议企业立即向供应商发送《告知函》,将此次疫情、此次疫情对企业接收服务/产品、支付的影响及其导致无法按约履行的情况明确告知供应商,希望按照不可抗力条款和规定执行,并附上政府部门的延长春节假期和延迟复工通知作为凭证。

 

55、涉及国际贸易合同,如何获取不可抗力证明?

 

答:按照《中国国际贸易促进委员会章程》的规定,中国国际贸易促进委员会(以下简称“中国贸促会”)可以出具不可抗力证明。因此,受疫情的影响导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的,企业可向中国贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。

 

目前,中国贸促会商事认证中心开发了线上认证平台(http://www.rzccpit.com/),企业可通过提交相应的佐证材料在线上办理不可抗力事实性证明。

 

56、在建设工程施工合同中,肺炎疫情能否构成工期延误违约责任的免责事由?

 

答:就建设工程领域而言,新型冠状病毒肺炎疫情应当认定为不可抗力事件,本次疫情发生后政府先后采取措施限制民工流动、推迟项目开复工时间,施工单位无法按期完成竣工,客观上导致工程项目工期延误,但是该工期延误不可归责于施工单位,施工单位可以对因不可抗力导致的工期延误主张免除违约责任。

 

57、在建设工程施工合同中,肺炎疫情导致工期延误期间财产损失由谁承担?

 

答:建设工程领域,对于不可抗力造成的损失承担在《建设工程施工合同》通用条款中均有明确约定,除非双方当事人另有约定,一般通用条款一旦选择适用即对双方当事人均有拘束力。

 

以《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)为例,根据示范文本第17.3条的规定,因不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果由合同当事人按照下列原则承担:(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;(2)承包人施工设备的损坏由承包人承担;(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;(4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

 

关于新型冠状病毒肺炎疫情应当认定为不可抗力事件后,由此造成的工期延误期间的损失应按照前述原则在承包人与发包人之间合理分担,即承包人可以要求因不可抗力导致的停工损失主张部分赔偿。

 

58、在建设工程施工合同中,适用不可抗力条款免除工期延误责任及财产损失承担,应注意哪些问题?

 

答:首先,新型冠状病毒肺炎疫情作为不可抗力的客观情况,必须发生在合同成立以后。不可抗力的一大特征正是不可预见性,如在新型冠状病毒肺炎疫情发生以后,双方才签订施工合同,此时应当视为双方在订立合同时已经对疫情的发生及对合同履行的影响作出了明确的预见和约定,此后任何一方均不应再就疫情原因主张不可抗力,免除自身责任。

 

其次,疫情爆发后,合同当事人应当积极采取措施减少损失的扩大。如施工企业应当在疫情期间合理安排项目人工、机械使用、做好项目现场管理等内容;同时,发包人亦应当积极采取措施,有效避免或减少损失,待符合开工或复工条件时,双方应按照合同约定继续履行合同义务。而且,虽然本次新型冠状病毒肺炎疫情在全国爆发,但是其并不足以导致合同目的不能实现,不能主张解除合同,但是双方达成一致协议解除或因项目工期特殊需要的情形除外。

 

最后,如因施工单位原因导致工期延误,此后因疫情爆发导致的工期延误责任应当由施工单位承担。当疫情被认定为不可抗力对项目工期造成重大影响时,施工单位有权主张免除工期延误责任。然而,如果工期延误系由于施工单位自身的原因所致,工程未能正常竣工,在工期延误期间爆发疫情,工程无法正常复工,该工期延误的过错应当归责于施工单位自身,施工单位无权以不可抗力条款继续主张免除延误责任。

 

59、建设工程承包人的优先权可否因疫情防控相应顺延?

 

答:不能。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,该期间为除斥期间。除斥期间在法律上属于不变期间,不因任何事由中断、中止和延长,一旦届满,权利人就丧失了实体权利。权利人应当及时主张权利。

 

60、施工单位如何应对肺炎疫情造成的工期延误及财产损失?

 

答:一是要做好项目施工人员安全健康排查工作。

 

在全国紧急启动响应措施对抗疫情的大环境下,各地建设工程项目相继推迟开复工时间,各施工单位、项目部应当做好项目施工人员安全健康排查工作,控制好项目现场管理,减少因疫情带来的负面影响,具体而言:(1)对于施工队伍中有湖北籍或者途径湖北的施工人员进行登记,并立即报告属地社区、卫生防疫部门以及住建部门,并组织相关人员随时报告上述人员的健康动态;(2)对于现场驻守人员,做好常态化体温检测工作,排查工人有无发热、咳嗽等症状,做好跟踪登记;(3)对于项目主要施工作业区、办公区、生活区等进行经常性消毒,配发口罩、手套等防护工具,做好项目现场的安全健康防护工作。

 

二是要积极申请工期顺延,并做好证据留存工作。

 

如上所述,因新型冠状病毒肺炎疫情该类不可抗力因素导致的工期延误,可以作为施工单位申请工期顺延的法定事由。但是,根据《合同法》第118条规定,“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第6条规定,“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”因此,主张工期顺延的举证责任在大多数情况下由施工单位承担。对此,我们建议,施工单位应当结合当地疫情情况、政府文件等内容,搜集、整理客观证据材料,证明本次新型冠状病毒肺炎疫情对施工合同工期产生重大影响,并严格按照合同约定的步骤向发包人提出工期顺延的申请或工期索赔报告,并特别注意每个步骤的时效及行为要求,如:时间节点、资料要求、接收对象等,以确保工期顺延申请的合规性、有效性。需要注意的是,如施工单位提出工期顺延申请后,发包人未确认的,承包人应完整保存上述证据,做好后续因工期延误可能发生的索赔事件准备。

 

三是要及时与发包人协商谈判,合理分担损失。

 

施工单位一方面应当在疫情爆发后按照合同约定积极向发包人申请工期顺延;另一方面,应当与发包人积极确定并分担由于疫情引发的损失。对此,我们建议,如双方对损失有特别约定的,应当遵从双方约定履行,双方没有特别约定的,应当按照公平原则,在发包人和承包人之间合理分担。同时,根据《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)第17.3条的规定,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担,如项目施工人员在迟延复工期间派驻现场工作,由于迟延复工是出于疫情防控需要,该段期间属于休息日,施工单位可以主张按照休息日加班给予补休或按规定支付加班工资即双倍工资。

 

四是要尽力采取措施消除影响,减少因不可抗力所造成的损失。

 

根据《合同法》第118条规定和《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)第17.3条的约定,施工单位依据肺炎疫情主张不可抗力主张免责,仍需积极采取措施防止损失进一步扩大,除非发包人特别要求,施工单位应当根据项目所在地疫情情况、政府管控措施、工程项目实际需要等合理判断人工、材料、机械等使用规模,合理控制不可抗力期间的施工成本,并及时通知发包人及监理单位,注意保留采取上述措施的证据材料,否则需对扩大的损失承担责任。

 

61、在建设工程施工合同履行过程中,随着疫情发展,建筑施工企业的人工成本乃至材料成本会大幅上升,如果原合同约定包干总价或定额计价,施工单位能否主张对人工费、材料费进行调增?

 

答:能否对人工费、材料费进行调增,关键要看施工合同的通用或专用条款中是否对费用调增有约定,以及疫情出现是否符合费用调增的约定。如果合同明确约定了费用调增的条款,且将不可抗力作为了调增费用的情形,则可依据合同进行调增。如果合同没有明确约定,施工单位可以考虑按照以下两种思路处理:

 

(1)按照“情势变更”原则,主张变更合同价格条款或计价原则,通过合同变更的方式调增费用;

 

(2)基于合同约定条款,将增加的人工费、材料费等费用算作损失,向建设单位主张索赔。

 

62、对于经营性用房(如餐厅、酒店等)的租赁,因疫情导致无法正常经营或营业额大幅下滑,承租方是否可以要求不支付或者少支付租金?

 

答:目前,各地政府要求大部分企业延迟复工、复产,且出台政策提倡取消聚餐、聚会、宴席,这些政策客观上会对经营者的正常经营造成影响。为此,作为经营性用房的承租人,可以考虑引用“情势变更”的相关合同约定及法律规定,向出租人提出酌情减、免租金的书面申请,出租人同意的,双方通过签订补充协议确认;出租人不同意的,承租人应当先按照合同约定履行租金支付义务,同时明确书面申明保留通过司法途径变更合同的权利,再通过仲裁或诉讼提出变更合同、减免租金,最终应以裁决或判决内容为准。

 

63、对于生产性用房(如厂房)的租赁,因为疫情导致无法复工,承租方是否可以要求不支付或者少支付租金?

 

答:此种情况大体与经营性用房(如餐厅、酒店等)的租赁合同问题一致,所不同的是,政府的复工通知对此类承租人影响更大。为此,我们建议承租人主动联系出租人,要求暂时“中止合同履行”,租期顺延,中止期间不计收租金;或直接免除该期间的租金。双方通过补充协议的方式明确。

 

当然,如果出租人拒不同意,承租人仍应当先按照合同约定履行租金支付义务,同时明确书面申明保留通过司法途径变更合同的权利为宜,避免出租人以承租人拖欠租金为由单方解除租赁合同,对承租人造成损失。承租人支付租金后,可以通过仲裁或诉讼提出变更合同、减免租金的诉求,最终应以裁决或判决内容为准。

 

64、受疫情影响,企业面临较大压力,银行贷款能否延期偿还?

 

答:对此问题,银保监会于2020年1月26日发布《关于加强银行业保险业金融服务 配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》其中明确提出,对于受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业,以及有发展前景但暂时受困的企业,不得盲目抽贷、断贷、压贷。鼓励通过适当下调贷款利率、完善续贷政策安排、增加信用贷款和中长期贷款等方式,支持相关企业战胜疫情灾害影响。

 

对于企业能否延期偿还银行借款,银保监会并未进行规定,而是将决定权留给了贷款主体,即各大银行本身。上述通知发文后,国内各大银行陆续发布通过了延长还款期限、减免逾期利息、信贷重组等方式帮助、支持企业发展的措施,如交通银行推出措施,对于受疫情影响经营遇到暂时困难的企业,根据实际情况,通过延长还款期限、减免逾期利息、无还本续贷、信贷重组等方式支持企业正常运营。

 

因此,能否延期偿还银行贷款,还需要看贷款银行是否具有相应优惠措施。若经核实无优惠措施的,我们建议尽量按照合同约定的期限与方式还款。

 

65、受疫情影响,企业面临较大压力,旅游社如何处理与旅客之间的法律关系?

 

答:1月24日,文化和旅游部办公厅下发《关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》,随后各地文旅局相继出台具体细则,1月27日后包括出境跟团游在内的所有团队旅游及“机票+酒店”旅游产品暂停经营。旅行社应积极配合政府部门,及时处理旅客提出的退票请求, 除合同有明确约定的条款以外,不得设置其他不合理的退款条件,涉及国内外第三方平台或合作旅行社配合退款的,应积极与第三方进行沟通。若第三方不退款或不全额退款、或设置不合理的退款条件时,旅行社作为合同当事人,应先行承担退款义务,与第三方的纠纷应通过其他法律途径解决。

 

66、受疫情影响,企业面临较大压力,旅游社如何处理与其他旅行社、酒店、宾馆、导游等合作主体之间的法律关系?

 

答:需要将疫情受影响的情况及相关资料如实向其他旅行社、酒店、宾馆、导游等合作主体之间及时通报,通报内容包括疫情原因、发展过程、受影响的程度(包括政府管制、旅客提出退款要求、商业损失等在内),妥善处理与其他合作主体的合同、协议后续处理,涉及对旅客退款的,应充分协商;必要时,通过法律途径解决。

 

67、因新型冠状病毒疫情导致履约成本提高的,能否主张各方分担?

 

答:如新冠疫情后,合同仍具备继续履行的条件,但履约成本显著增加的,可参照《最高院非典期间审判执行工作的通知》第三条第三款第一项规定:“由于‘非典’疫情原因,按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件,可以根据具体情况,适用公平原则处理”,合同当事人可主张适用公平原则就因疫情爆发所产生的损失予以公平分担。但主张一方需举证证明:(1)履约成本显著高于疫情爆发前;(2)履约成本的提高与疫情的关联性;(3)继续按原合同履行,一方将明显利益受损等。

 

68、如何应对借疫情恶意违约的情形?

 

答:此次疫情因波及范围广、持续时间长,对国家经济的各方面都产生严重影响,不排除有个别单位或个人以疫情为借口恶意违约。如有付款义务的一方以疫情管控无法外出等为由不支付到期应付款项、交易方以疫情为由大幅延长履行期限等。建议守约方采取以下措施积极应对:

 

(1)充分了解合同相对方所在地疫情发展情况、政府管控措施、人员复工情况等疫情相关信息,以便判断其受到的实质影响及损失情况;

 

(2)保持与对方沟通,尽量搜集、固定证据;

 

(3)疫情结束后积极主张己方权利,就对方违约造成的损失进行索赔。

 

69、专用于疫情防治的资金和物资被查封、扣押、冻结了怎么办?

 

答:参照《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》的规定,“专用于‘非典’防治的资金和物资,不得采取查封、冻结、扣押、划拨等财产保全措施和强制执行措施。”本次疫情防治专用资金和物资亦不得被采取财产保全措施或强制执行措施,如企业在本次疫情防治过程中遭遇该情况,可向人民法院提出异议。

 

(本篇执笔:苏晓军,撰稿:丁亚民、刘兴桂、刘杨红、王朝金、王静巍、伊憬)