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【法律】2019,法院发布:民营企业法律风险防控提示书

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【法律】2019,法院发布:民营企业法律风险防控提示书

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《潍坊市中级人民法院

民营企业法律风险防控提示书》

 

  改革开放以来,我国民营经济从小到大、从弱到强,不断发展壮大,已经成为推动我国发展不可或缺的力量,成为创业就业的主要领域、技术创新的重要主体、国家税收的重要来源,为我国社会主义市场经济发展、政府职能转变、农村富余劳动力转移、国际市场开拓等发挥了重要作用。近来,有些民营企业在经营发展中遇到不少困难和问题,既有外部因素,也有内部因素,既有客观原因,也有主观原因,多重矛盾相互交织,法律风险是其中重要因素之一。习近平总书记在民营企业座谈会上明确要求要为民营经济营造更好的发展环境,帮助民营经济解决发展中的困难,支持民营企业改革发展,变压力为动力,让民营经济创新源泉充分涌动,让民营经济创造活力充分迸发。为将习近平总书记在民营企业座谈会上的重要讲话精神以及中央、省市委关于促进民营经济发展的相关部署要求落到实处,潍坊市中级人民法院根据审判实践,归纳总结了民营企业及企业家在生产经营中经常遇到的法律问题,形成该民营企业法律风险防控提示书,以帮助民营企业切实防控法律风险,保持企业健康有序发展。企业在经营过程中应注意防范以下法律风险:

 

  一、合同的订立与履行

 

  1. 合同的订立

 

  (1)合同相对人的主体身份。实践中,有部分公司、企业缺少警惕意识,在对方负责人出席签订合同时,没有要求对方公司、企业加盖公章,导致双方因合同关系的主体是个人还是单位产生争议,从而发生不必要的纠纷。或者未要求出席的代表出具授权委托书并签字,一旦加盖的公章存在瑕疵,将为合同效力带来难以预见的风险。在一些大型活动中,主办方以某某办公室名义签订合同,但实际上内设机构本身不具有合同主体资格,很可能导致合同无效,故如果遇到这种情况,履约方一定要让对方的公司或法定代表人签章。

 

  (2)授权委托的管理。在委托企业业务人员对外签约时,应在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围;业务完成后应尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件;企业业务人员离开企业后,在与其办理交接手续的同时,向该业务人员负责联系的客户发送书面通知,告知客户业务人员离职情况,避免出现表见代理等情况给企业造成损失。

 

  (3)法律对某些行业的从业资格做了限制性规定,如广告企业必须要有广告经营许可证,印刷企业必须要有出版物印制许可证,医药企业必须要有相应的国家药品生产或经营许可证等,机械制造业生产压力容器要有生产许可证,不具有相应的资质证书可能对合同效力产生影响。

 

  (4)关于定金的约定。在签订合同时可能为了确保合同履行而要求对方交付定金,由于“定金”具有特定法律含义,请务必注明“定金”字样。如果使用了“订金”、“保证金”等字样并且在合同中没有明确表述“一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还”的内容,法院将无法将其作为“定金”看待。

 

  2. 合同的履行

 

  (1)关于货物交付及价款支付。在购进货物时,注意及时验收货物,发现货物不符合合同约定的,务必在法律规定或者合同约定的期限内尽快以书面方式向对方明确提出异议,不必要的拖延耽搁,将可能导致丧失索赔权。在确定付款方式时,无论是付款方还是收款方,除了金额较小的交易外,请尽量通过银行结算,避免采用现金结算的方式。

 

  (2)关于不安抗辩权的有效使用。在合同履行过程中,如果有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的,可以及时通知对方中止履行您依照合同约定应当先履行的义务,等待对方提供适当担保。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,您可以解除合同。

 

  (3)关于诉讼时效。向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为三年;实践中企业可能出于维系与客户关系等因素不愿意在三年内采取提起诉讼、仲裁等措施,为保护权利不过诉讼时效,可以在诉讼时效期间届满前以向对方发送信件或者数据电文等可以证明曾主张权利的有效方式进行处理(信件或数据电文中务必要有催请尽快支付拖欠货款、履行义务等内容),此时诉讼时效从主张权利之日重新开始计算。

 

  (4)关于合同的解除。一旦对方通知您解除合同而您对此存在异议,如果合同中约定了异议期限,请务必在约定期限内向对方以书面方式提出异议;如果在约定期限届满后才提出异议并向法院起诉的,法院将无法支持;如果合同中没有约定异议期间,请务必在解除合同通知到达之日起三个月内向法院起诉,否则法院将不能支持对合同解除的异议。

 

  二、股东权利义务

 

  1. 股东出资

 

  (1)关于共同投资人出资义务的履行。在与他人共同对外投资设立企业时,请务必关注合作伙伴是否履行了投资义务。如果合作伙伴没有履行投资义务,在企业对外负债的情况下,您可能要就合作伙伴的过错向债权人承担责任,尽管您在对外承担责任后可以向未履行出资义务的合作伙伴追讨,但这无疑已经增加了风险负担。

 

  (2)关于注册资本的减少。公司减少注册资本时,应由股东会或股东大会作出决议,经代表三分之二以上表决权的股东通过,并编制资产负债表及财产清单、依法通知债权人以及向公司登记机关办理变更登记。对于实行注册资本最低限额的特殊行业,减少后的注册资本还应不少于最低限额。现行法律并未对不当减资股东所应承担的责任作出明确规定,在司法实务中,大多比照股东出资未到位或抽逃出资时的责任来确定不当减资股东的法律责任,即由其在不当减资范围内对公司的债务承担补充赔偿责任。对于其他未减资的股东而言,如其在明知公司负债的情形下仍同意减资股东的减资请求,导致公司无法以自身财产清偿所欠债务的,亦存在就不当减资股东的法律责任承担连带责任的法律风险。

 

  2. 股权转让

 

  (1)关于转让全部股权和退股。实践中出现将股权转让协议误写成退股协议,其中转让公司全部股份的股东事后以转让协议用词不当、股东变更登记程序不合法为由要求恢复其股东权利,为股权受让方带来不必要的诉累。

 

  (2)关于公司章程对股权转让的限制。《公司法》规定,公司章程可以对有限责任公司股权的转让规则作出特别约定。因此,在签订股东转让协议前,应查看目标公司章程对股权转让有无特殊约定,评估股权转让的可行性和风险。

 

  (3)关于隐名股东股权的转让。转让方是名义股东,如果实际出资人追认的,该转让合同应为有效。但若实际出资人不追认,司法实践中一般按照物权法善意取得制度予以认定——受让方同时满足受让股权时为善意、以合理价格转让以及受让方已在公司股东名册中予以记载或在公司登记机关办理了变更登记三个条件的,可以参照适用物权的善意取得制度。否则,按照《公司法解释三》第26条的规定,实际出资人可请求认定处分股权行为无效。转让方是实际出资人,若名义股东配合且受让方不需进行工商登记,则不存在操作障碍。若名义股东不配合或受让方要求进行工商登记的,根据《公司法解释三》第25条第3款的规定,应先进入显名化程序,得到其他股东半数以上同意后才能以股东身份维权。

 

  3.股东清算义务

 

  公司因故解散的,有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东应在法定期限内成立清算组开始清算,因未及时履行清算义务导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持;因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。

 

  三、知识产权保护

 

  (1)关于商业秘密。企业在产品研发过程中,由于研发尚未完成,尚不能申请专利保护,因此应特别注意对商业秘密的保护,以避免他人利用您的研究成果抢先完成产品研发,抢先申请专利。在产品研发完成后,应及时通过申请专利或采取保密措施进行商业秘密保护,否则将可能导致企业的技术被公开,或被他人抢先申请专利,造成损失。在生产过程中,请注意对涉及商业秘密的技术信息资料以及生产流程加以物理隔离,以防因保密意识不强致使泄密。委托他人加工时,应与对方签订保密协议加以约束。

 

  (2)关于商标及企业字号。在申请注册商标时,应当尽量避免使用地名、产品通用名称等作为商标的文字,商标的设计应当具有显著性特征且便于识别。在申请注册商标或登记企业字号前,请务必注意对在先商标注册信息以及同行业企业字号进行充分检索,应充分注意避免权利冲突,否则极有可能侵犯他人在先权利,或落入他人驰名商标跨类保护的范围,企业不仅会遭受损失,还可能会面临权利人的索赔,或面临停止侵权特别是停止字号的使用。

 

  (3)关于著作权保护。应当注意对软件、文字、图片、图案、花型等作品著作权的保护,所形成的电子文档,应当尽量运用电子数据认证、加盖时间戳等现代网络技术手段加以固定,作为完成作品时间的证据,作品完成后应及时到版权部门进行著作权登记。应当注意对他人著作权的尊重,避免在您的产品上以及产品说明书、广告宣传册、企业网站上,使用他人享有著作权的产品图片、文字说明等内容,以避免侵权。

 

  四、消费者权益保护

 

  (1)关于惩罚性赔偿。根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定,经营者提供商品或者服务有欺诈行为,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的三倍,也就是常说的“退一赔三”;另外,规定对于经营者明知商品或者服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,除了赔偿消费者或者其他受害人所受损失外,还可能会被法院判决赔偿上述金额两倍以下的惩罚性赔偿。因此,企业在提供商品或者服务时,务必诚信经营,并充分保障消费者的知情权,以免因承担过多的惩罚性赔偿责任而影响正常生产经营。

 

  (2)关于消费者信息保护。企业在经营过程中有可能会获取大量客户的个人信息,但一定不能违法使用,否则可能会承担赔偿责任;并且对于违反《刑法修正案(九)》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的,还可能会承担刑事责任。

 

  五、劳动用工

 

  (1)关于劳动用工合同的签订。企业务必树立先订合同后用工的观念,最迟必须在用工之日起一个月内订立劳动合同;劳动合同终止后劳动者仍在用人单位继续工作的,也应当在一个月内订立合同。劳动者拒不签订劳动合同的,请保留向劳动者送达要求签订合同通知书等相关证据,以免劳动者不愿与企业签订书面劳动合同又事后要求企业支付双倍工资的风险。劳动者符合订立无固定期限劳动合同情形的,请尊重劳动者选择,按其意愿订立无固定期限劳动合同;在订立合同时可书面征询劳动者意见,若其要求订立固定期限劳动合同的,用人单位应保留劳动者同意的书面证据,避免事后劳动者反悔,以应订而未订无固定期限劳动合同为由要求用人单位支付双倍工资。

 

  (2)关于社会保险费的缴纳。为劳动者交纳社会保险费是企业的义务,请务必遵守,否则企业将可能面临劳动者以此为由要求解除劳动合同并要求经济补偿的更大风险和成本。

 

  (3)关于竞业限制。为了避免企业高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员在离职后到其他用人单位或自己开办公司从事竞业限制业务,可以与他们约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项,并同时签订竞业限制条款,明确竞业限制的范围、地域和期限。但应务必注意竞业限制期限不得超过二年,同时在解除或终止劳动合同后,在竞业限制期限内应按月给予劳动者经济补偿,否则可能导致竞业限制条款不具有约束力。

 

  (4)关于单方解除权。企业在劳动者严重违反规章制度等情况下有单方解除权,为确保正确行使权利,建议在企业的规章制度或员工手册中对严重违纪、重大损害等情形作出明确量化的规定,同时注意保留职工严重违纪、对企业造成重大损害、严重影响的事实依据,以便发生争议时举证。  

 

  (5)劳动关系解除后用工企业的义务。劳动关系解除后,用人企业应在规定期限内将失业人员的名单、档案提交社会保险经办机构,因用人企业原因致使劳动者不能享有失业保险待遇的,企业应当承担赔偿责任。

 

  六、融资担保

 

  1.民间融资

 

   (1)关于借条的注意事项。借款人应出具书面借条,而且要借款人本人当面书写、签字、盖章并核实身份,避免他人代写、冒用他人名义书写的情况发生;借条当中应清楚、明确的写明借款人真实的身份证号、详细居住地址;借款人为某企业法定代表人的,则应要求其写明是其个人借款还是为企业作借款,视情况要其写明共同承担归还或承担连带偿还责任。为确保借贷用途的合法性,建议在借条中就借款的合法用途作明确写明,避免借款人或共同债务承担人事后以借款用于非法用途作责任推脱。

 

  (2)关于借款利息。在借条中未作约定利息或利息约定过高,事后主张相关的利息不被支持。实践中,双方约定的利率未超过年利率24%的,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院予以支持;双方约定的利率超过年利率24%,不超过年利率36%,借款人已经支付的利息无权要求返还,未支付的利息法院按照年利率24%予以支持。

 

  2.连带担保

 

  (1)注意审查保证人的主体资格。根据法律、法规的规定,保证担保人必须是符合法律规定,具有代为清偿能力的法人、其他组织或个人。我国法律对担保人的主体资格作了限制性的规定:国家机关、学校、医院等以公益为目的的事业单位不得成为担保人;企业法人分支机构、职能部门等也不能成为担保人。但有法人书面授权的企业法人分支机构,可以在授权范围内提供担保。

 

  (2)严格审查被担保企业的资信状况。企业担保具有一定的风险,这从客观上要求企业提供担保时要通过对被担保企业的信用品质进行评估审查其信誉程度,从而了解被担保企业履行偿债义务的可能性。这可以通过了解被担保企业提供的付款记录,判断其是否具有按期足额偿还债务的良好信誉。同时,担保企业还可以审查被担保企业的偿债能力,即其资产数量、质量以及负债比例。

 

  (3)适当运用反担保。《担保法》第4条规定:“第三人为债务人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。”谨慎的企业在为债务人向债权人提供担保时,特别是在担保人与债务人并无直接的利益关系或隶属关系,而且对承担保证责任后追偿权能否实现把握不准的情况下,必须要求债务人提供反担保。运用反担保手段使保证人在代为清偿债务后,可以取得一种实在的求偿权,这种求偿权是有抵押物、质押物和留置物等具体指向的。所以,反担保是保障担保人将来承担责任后对债务人的追偿权实现的有利保证,同时反担保也是一种减少直接风险损失的有效措施。

 

  3.担保登记

 

  借款人用土地、房屋等为借款提供担保的,应当在签订合同后与担保人到有关登记机关办理登记手续。仅有抵押合同而没有办理登记手续将可能使您的权益丧失实现的基础。不必要的拖延和耽搁将可能使您的权利劣后于在您之前办理登记手续的其他企业。

 

  七、企业管理

 

  (1)关于公司章程。实践中,部分投资者认为章程是用于应付工商注册登记,仅用工商局提供的范本,内容也仅简单套用《公司法》条文。当章程缺乏相对应的规定时,往往充满不确定性,容易导致诉讼,尤其是对中小企业投资者可能不利。故在制定公司章程时务必仔细衡量,慎重签署。

 

  (2)关于公章管理。应完善有关公章保管、使用的制度,杜绝盗盖偷盖等可能严重危及企业利益的行为。在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章,防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加等方法改变合同内容。

 

  (3)关于子公司运营。民营企业大多是从小到大,规模不断扩张,有的民营企业家在思想认识上将子公司财产与母公司混同,容易造成旗下子公司之间有大量往来借款、人员身份混同等,可能会造成母公司子公司之间承担连带责任,增加母公司经营风险。

来源:法商之家